Diego J. Romero Salado “Todo poder que no tenga límites, no puede ser legítimo”. Montesquieu
«Me reafirmo en el inicio del presente artículo: “Todo poder que no tenga límites, no puede ser legítimo”. Montesquieu»
En efecto, el Estado de Derecho propio de una democracia representativa debe inexcusablemente residenciarse sobre el pueblo -todo por el pueblo, pero sin el pueblo, se enmarca dentro del despotismo ilustrado-; y, ese pueblo, que compone la nación de la que nace el Estado, es el único titular de la soberanía; no, como algunos creen, el gobierno, ni siquiera el parlamento.
La Vox Populi -voz del pueblo- delega un poder representativo depositando sus votos mediante el sufragio universal -las leyes penales pueden inhabilitar a un condenado para el ejercicio del sufragio pasivo “ser elegido”, pero nunca para el legítimo ejercicio del sufragio activo “ejercer el derecho al voto”, configurando así los referendos como la forma elemental de dar al pueblo voz y voto, pilar básico del Estado Democrático y de Derecho. No obstante, conviene no olvidar otras formas de participación de la sociedad civil, como el ejercicio del derecho a la iniciativa legislativa popular o el derecho de petición, ambos recogidos en nuestra Carta Magna.
Si observan que no cito artículos concretos en los párrafos anteriores es porque escribo de corrido -como me gusta- para hacer más comprensivo mi artículo de cara al público en general.
Es más, volviendo al titular sobre el que se residencia la soberanía nacional, y del que nace la Constitución Española de 1978, refrendada por el 87,87% de los españoles que votaron, el constituyente quiso, además, que el pueblo participara de la Justicia en el “veredicto” -absolución o condena-, contemplando la creación del Tribunal del Jurado, como complemento del art. 117.3 de la Constitución Española, pues la argumentación fáctico-jurídica de las sentencias no corresponde al jurado popular, sino al órgano judicial, normalmente compuesto por tres magistrados de sala.
Y, en supuestos de especial relevancia, como, por ejemplo, en la primera legislatura de Felipe González, el referendo sobre la permanencia de España en la OTAN. El PSOE pasó de hacer campaña en 1981, con el lema ‘OTAN, de entrada, no’ a glosar, ya en el poder, las bondades de formar parte de la Organización del Tratado del Atlántico Norte.
Por cierto, y de lo correlativo, no se nos consultó sobre la entrada en el Euro, de lo que tras décadas recuerdo con añoranza de la querida Peseta: cedimos la soberanía y autonomía monetaria en manos de la UE, por obra y gracia de las Cortes Generales: nada baladí, pues en palabras del que fuera mi profesor de derecho político, no existe mayor cesión de soberanía por parte de un Estado que la cesión de la moneda; mucho más que el territorio.
Sin embargo, todo el mundo ha escuchado a la ciudadanía española quejarse del incremento de los costes con el euro: creo que se debió consultar al pueblo.
También, los padres de la Constitución Española quisieron limitar el abuso de los Reales Decretos Leyes, estableciendo causas tasadas para casos de urgencia y extrema necesidad, ex. art. 86 de la Constitución Española (CE).
Y, recordar que, nuestro sistema de libertades y derechos, pilar básico de las democracias liberales avanzadas, es garantía que no puede ni debe ser objeto de restricciones o censura, como regla general, por lo que en caso de antinomias prevale el ejercicio libre de los derechos fundamentales, y, en nuestro sistema punitivo -sistema penal-, por ello, rige el principio de intervención mínima del castigo -ius puniendi del Estado-: mientras más grueso es el código penal, menos democracia. A colación es conveniente recordar que es necesario regular conductas típicas como garantía del derecho protegido de otros, pero sin caer en la tentación de un exceso de regulación de las conductas en delitos, máxime a capricho del legislador.
Todos hemos sido -y, lo seguimos siendo- de cómo el actual ejecutivo de Sánchez lleva más de once años abusando de los reales decretos leyes, antes mencionados, y de cómo ha ido progresivamente colonizando e invadiendo los poderes del Estado y las instituciones. ¿Legitimidad? Formal, sí; pero ha perdido la legitimidad material: la «auctoritas» que se obtiene a través del reconocimiento de la sociedad, basado en la reputación y el buen nombre de una persona, decidiendo los asuntos de Estado una minoría a la que sirve a la carta, entre ella, un prófugo de la Justicia.
Y, no pretende este artículo hacer política, pero existen acontecimientos recientes que son insoslayables, los cuales todos mis lectores conocen. Tampoco pretende mi artículo hacer crítica destructiva del modelo de control de la legalidad constitucional a través del sistema kelseniano de Tribunales Constitucionales; en España, el Tribunal Constitucional (TC). No así, de expresar que deba ser el Poder Judicial -creo que no hace falta decirlo, pero el TC no forma parte del poder judicial, cuyo máximo órgano recae en el Tribunal Supremo (TS)- quien asuma directamente aplicando al caso concreto un pronunciamiento en su resoluciones que determinen si resulta constitucional o no la aplicación de una ley, como en el sistema anglosajón en los que no existe órgano externo al poder judicial, asumiendo el juez la potestad de no aplicar una ley al caso concreto por vulnerar el espíritu constitucional. A tal efecto, me viene a la memoria el caso de una viuda de etnia gitana a la que la Sala de lo Social del TSJA reconoció una pensión de viudedad que le fue denegada por la Seguridad Social por no estar casados civilmente, aplicando la analogía el ponente D. Santiago Romero De Bustillo para reconocer el derecho a la viuda, de conformidad con el espíritu y finalidad de la norma, ex. art. 3. 1 del Código Civil a una pareja “casada” por el rito gitano. Y, no olvidemos, que, en aquel entonces, hace más de 20 años -pues lo recuerdo en el contexto de la jubilación del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del TSJA, Romero De Bustillo- todavía no se encontraba en la ley sustantiva reconocido el derecho a pensión de viudedad a uniones o parejas de hecho que no estuvieran casadas civilmente. Cierto, que, con posterioridad, el legislador incluyó a las parejas estables que llevaren conviviendo more uxorio un mínimo de dos años.
Así las cosas, vemos un claro ejemplo de cómo del valor de la jurisprudencia y del espíritu de la norma aplicada por un magistrado al que le tengo gran estima.
Ahora bien, la existencia del modelo kelseniano de un Tribunal Constitucional, cuyas funciones se circunscriben al control y garantía de la legalidad constitucional de las normas y al amparo de aquellos casos en que se hayan vulnerado garantías procesales mediante violaciones de derechos fundamentales, no está exento de riesgos. Primero, porque no forma parte del Poder Judicial; segundo, porque la elección de sus miembros puede estar contaminada por intereses de partidos políticos o del gobierno de turno, y, por último, y creo que lo más grave, la extralimitación de sus competencias mutando a una especie de órgano revisorio de las sentencias y fallos del Tribunal Supremo. Es, por esta razón, básicamente, por la que me decidí a dar a conocer a mis lectores ajenos al mundo jurídico el modelo norteamericano, donde los jueces están investidos de la potestad de interpretación de la Constitución de los Estados Unidos de América 1787, cuyo origen se remonta al célebre caso Marbury vs. Madison de la Corte Suprema de Estados Unidos en 1803, se caracteriza por ser un control difuso. Esto significa que cualquier juez o tribunal ordinario, sin importar su jerarquía, tiene la facultad y el deber de no aplicar una ley que considere contraria a la Constitución en el marco de un caso concreto que esté bajo su conocimiento.
Las características esenciales de este modelo son:
Órgano de control: No existe un órgano especializado. La función de control constitucional se encuentra diseminada en todo el aparato judicial.
Vía de control: El control se ejerce por la vía incidental o «concreta». Es decir, la cuestión de inconstitucionalidad surge como un argumento o una defensa dentro de un litigio principal. No se inicia un proceso con el único fin de declarar la inconstitucionalidad de una norma.
Efectos de la sentencia: La decisión del juez de inaplicar una ley por considerarla inconstitucional tiene efectos «inter partes», es decir, se limita a las partes involucradas en el caso específico. La ley no es anulada ni expulsada del ordenamiento jurídico, simplemente no se aplica para resolver esa controversia particular. No obstante, en sistemas de common law donde el precedente judicial (stare decisis) es vinculante, las decisiones de las cortes superiores, especialmente de la Corte Suprema, adquieren una fuerza que en la práctica se asemeja a un efecto general.
Naturaleza del acto: Se considera un acto de naturaleza jurisdiccional, donde el juez interpreta y aplica el derecho (incluida la Constitución) para resolver un conflicto.
Este sistema ha sido adoptado, con sus respectivas variantes, por países como Estados Unidos, y ha influido notablemente en los sistemas jurídicos de América Latina, aunque muchos de ellos han evolucionado hacia modelos mixtos.
De lo correlativo, como he venido desarrollando, el sistema kelseniano, concebido por el jurista austriaco Hans Kelsen y plasmado por primera vez en la Constitución de Austria de 1920, propone un control concentrado: Tribunal Constitucional.
En mi opinión, como partidario incondicional de la división de poderes y del establecimiento de un contrapoder que limite el abuso y la arbitrariedad de las potestades públicas, garantizando la primacía de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta Magna, me reitero -como en otras ocasiones- a favor de la eliminación del Ministerio de Justicia, o limitación, en su caso, de sus funciones a proveer a los juzgados de la logística necesaria para su funcionamiento, a efectos de que los miembros del órgano de gobierno de los jueces (CGPJ) sean elegidos por los Jueces y no por cuotas de partidos, y, de otra parte, elaborar una lege ferenda que circunscriba al Tribunal Constitucional a la labor de guardián de nuestra Carta Magna, estableciendo la prohibición expresa de revisar condenas de sentencias del máximo órgano judicial, Tribunal Supremo del Reino de España, o interferir en las cuestiones de otros juzgados, como la cuestión que estudiaba la Audiencia Provincial de Sevilla de elevar consulta al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la revisión que efectuó el Tribunal Constitucional en relación a la sentencia de los “Eres”.
Cierto que la última sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 12 de junio de 2025, aprobada por unanimidad de la que ha sido ponente la magistrada doña María Luisa Balaguer Callejón, ha desestimado el conflicto entre órganos constitucionales del Estado planteado por el Gobierno contra el acuerdo de la Mesa del Senado, por el que se tomó en consideración una proposición de ley, presentada por el GP Popular, para derogar la Ley del impuesto sobre sucesiones y donaciones (ISD). Pero, es que la ley es clara en este sentido al haberse excedido el Gobierno en el uso de la prerrogativa del art. 134.6 CE, se concluye que el Senado actuó dentro de sus competencias, por lo que el conflicto se desestima. La sentencia señala que no es la primera vez que el Gobierno plantea esta interpretación, que el TC ya ha rechazado, porque “supondría un ensanchamiento de la potestad de veto incompatible con el protagonismo que en materia legislativa otorga a las Cámaras la propia Constitución (art. 66 CE)” (STC 34/2018, FJ 9).
Por ello, me reafirmo en el inicio del presente artículo: “Todo poder que no tenga límites, no puede ser legítimo”. Montesquieu
